[Iris13Evi]

Bei der Besetzung freier Arbeitsplätze muss der Arbeitgeber prüfen, ob Schwerbehinderte beschäftigt werden können. Nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts durfte der Arbeitgeber bei einem Bewerbungsgespräch nach einer Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung fragen. Diese grundsätzliche Zulässigkeit des Fragerechts des Arbeitgebers wurde u.a. mit dem Fehlen eines dem § 611 a BGB gleichenden normierten Diskriminierungsverbots für Schwerbehinderte begründet (zur Erläuterung: § 611 a BGB enthält das Verbot der geschlechtsbezogenen Benachteiligung). 3/5

Durch die Einführung des § 81 Abs. 2 SGB IX hat der Gesetzgeber ein ausdrücklichesDiskriminierungsverbot für Schwerbehinderte normiert. Damit ist ein wichtiges Argument des Bundesarbeitsgerichts für die Zulässigkeit der Frage nach der Schwerbehinderung weggefallen. In einer ersten Entscheidung (Az.: 9 AZR 635/03) haben die Richter der neuen Gesetzesänderung Rechnung getragen. Es wurde u.a. festgestellt, dass zur Auslegung des § 81 Abs. 2 SGB IX die zu § 611 a BGB entwickelten Grundsätze heranzuziehen sind. Die Frage nach der bestehenden Schwerbehinderung ist folglich grundsätzlich unzulässig. Daraus folgt, dass der Bewerber eine ihm bezüglich der Schwerbehinderung gestellte Frage nicht mehr wahrheitsgemäß beantworten muss. Er kann zulässigerweise Schweigen oder sein „Recht zur Lüge“ ausüben. Stellt der Arbeitgeber trotzdem die Frage und erhält vom Bewerber eine unwahre Antwort, so ist er nicht mehr berechtigt, den Arbeits-vertrag gem. § 123 BGB anzufechten.

Eine unterschiedliche Behandlung (und als Ausfluss davon auch das Fragerecht) von behinderten Stellenbewerbern gegenüber nicht behinderten Personen kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn eine Differenzierung aufgrund der Besonderheit der Anforderungen am konkreten Arbeitsplatz zulässig ist. Dies ergibt sich bereits aus § 81 Abs. 2 Nr. 1 S. 4 SGB IX. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn Fragen gestellt werden, die sich auf Behinderungen beziehen, die den betrieblichen Arbeitsablauf konkret beeinträchtigen oder dazu führen,dass der Bewerber die vorgesehenen Arbeitsaufgaben nicht oder nur eingeschränkt ausüben kann.